第十二条和《建设工程质量管理条例》第六十五条的规定，具体到本案，被申请人在发现查处申请人施工违法案件过程中，应当按照法律规定及时作出责令改正行政行为,但被申请人在对申请人施工违法行为进行处罚时未责令申请人改正或限期改正违法行为，径行对申请人实施了行政处罚，违反《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条之规定，缺乏责令整改或限期改正的程序，属程序严重违法。二是申请人认为被申请人作出的具体行政行为未考虑实际情况，未遵循过罚相当原则，处罚结果过重。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定，当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。即行政处罚应遵循过罚相当原则，行政处罚所适用的处罚种类和处罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害程度相适应。具体到本案中，涉案房屋所在区域虽处于城市规划区范围之内，但属于城中村，在我市的民房建设中，历史上没有要求取得建筑工程施工许可或要求对建筑材料进行过检验;客观上发包人也没有对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验的要求，申请人所建房屋也并未发生质量事故或因质量问题引发任何纠纷,未在社会产生任何不良影响，情节轻微。申请人此前也从未受到过任何行政处罚，本次即使违法也属于初次违法，根据“首违不罚”的原则，结合申请人的违法行为并没有造成任何危害后果，没有产生任何不良影响，应当对申请人免予处罚。另外申请人与发包人签订的《建筑工程承包施工合同》约定的施工总价款仅为27万元，在申请人仅施工至三层的情况下，施工总价款可能连15万都不到，本身就利润微薄，但被申请人作出的罚款金额高达11.5万元。被申请人作出的处罚决定未遵循过罚相当原则。三是被申请人作出的具体行政行为适用法律错误。根据《河南省农村宅基地和村民自建住房管理办法(试行)》第二条和第二十条的规定，施工单位仅有协助建房村民选用合格的建筑材料的义务，没有检验义务，被申请人依据《建设工程质量管理条例》对申请人处罚明显适用法律错误。综上所述，被申请人作出的具体行政行为，适用法律错误，程序违法，裁量结果明显不当，侵害了申请人的合法权益，应予撤销。

被申请人答复：

被申请人作出的济建管施罚决字〔2023〕第XXX号行政处罚决定，证据合法充分、认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，处罚适当，应予维持。一是申请人存在施工前未取得《建筑工程施工许可证》;施工前未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验的违法事实。2023年3月，申请人与葛艳飞签订《建筑工程承包施工合同》。合同约定:本工程包工内容:基础的开挖与回填，主体钢筋的制作和绑扎，模板的支设及拆除，混凝土浇筑、砌体、地坪、内外墙粉刷及房屋四周的散水，院内建筑均由乙方负责，包含女儿墙。申请人包工包料，工程面积暂定为231.2平方米，单价为每平方米245元，承包施工总价款为27万元，工程款以实际面积为准。被申请人在现场检查勘验时，案涉建筑物，坐北向南，砖混结构，一共建了五层，层高为3米，东西长13.5米、南北宽 17米，申请人建了三层，建成面积大约688.5平方米。申请人施工前未取得《建筑工程施工许可证》、未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验。《询问笔录》《营业执照复印件》《身份证复印件》《授权委托书》《现场检查勘验笔录》《现场照片及说明》《现场勘验图》《建筑工程承包施工合同》《建筑业企业资质证书》等证据充分证明，申请人在位于济源市沁园办事处某村某街南某巷X号建设工程施工过程中存在施工前未取得《建筑工程施工许可证》;施工前未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验的违法事实。二是被申请人作出《行政处罚决定书》的程序合法。立案前，沁园办事处已联合城市管理综合执法支队多次现场责令其停止违法行为，但申请人始终不予配合，拒绝停止违法行为。2023年12月4日，被申请人对其违法行为进行立案查处。被申请人启动立案后，执法人员依照法定程序于2024年1月2日以直接送达方式向申请人送达了行政处罚事先告知书。2024年1月9日,申请人向被申请人提出听证申请。2024年1月17日，被申请人以直接送达的方式，向申请人送达了行政处罚听证通知书。2024年2月1日15时至2024年2月1日16时，召开了行政处罚听证会。2024年2月3日，听证主持人根据听证会的具体情况，制作了行政处罚听证报告。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定:行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为，该条规定应当有一个隐藏条件——有责令改正的必要，且并未规定责令当事人改正必须下达《责令改正通知书》。立案时，申请人已经完成违法行为的实施，后续施工由他人进行，客观上不具有责令改正的必要，且立案前申请人已多次被口头责令停止违法行为，但申请人拒不配合，被申请人才立案对其违法行为进行处理，程序合法。三是被申请人作出的行政处罚决定书适用法律正确。申请人实际施工面积为688.5平方米，参照《河南省农村集体建设用地房屋建筑管理办法(试行)》(豫政办〔2021〕63号)第四条“本办法所称农村房屋包括两类:(一)农村自建低层住房，指村民在农村集体建设用地上新建、改建、扩建、翻建的建筑面积在300平方米以内、不超过三层的住房”规定，该建筑物不是农村自建低层住宅。参照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法规定的建筑活动。”之规定，被申请人对该违法行为具有管辖权，且该违法行为在追责期限内。申请人施工前未取得《建筑工程施工许可证》;施工前未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验的违法行为，违反了《建筑工程施工许可证管理办法》第三条“本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。”之规定、《建设工程质量管理条例》第二十九条“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字;未经检验或者检验不合格的，不得使用。”之规定，申请人构成违法。申请人在行政复议申请书中所依据的《河南省农村宅基地和村民自建住房管理办法(试行)》第二十条是施工单位的附加义务，并非施工单位在施工过程中仅有的义务。且本办法第十七条第二款同样明确规定“村民自建三层以上住房经乡镇政府审查符合开工条件的，要严格执行《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律、法规有关规定，纳入工程质量安全监管范围”。四是被申请人作出的济建管施罚决字〔2023〕XXX 号行政处罚决定，处罚适当。本案已查明申请人在施工前未办理《建筑工程施工许可证》，违反了《建筑工程施工许可管理办法》第十二条“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令停止施工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1%以上 2%以下罚款;对施工单位处3万元以下罚款”规定。参照《<建筑工程施工许可管理办法>行政处罚裁量基准》一、1.“未取得施工许可证擅自施工(1)轻微违法行为的表现情形:其他涉案工程面积在 2000㎡以下的。处罚基准:对施工单位处1万元以下罚款。”申请人的违法行为属于轻微违法行为。申请人在施工过程中未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测，违反了《建设工程质量管理条例》第六十五条“违反本条例规定，施工单位未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，或未对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料取样检测的，责令改正，处10万元以上20万元以下的罚款;情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书;造成损失的，依法承担赔偿责任”规定。参照《<建设工程质量管理条例>行政处罚裁量基准》十二、1.轻微违法行为的表现情形:未造成工程质量事故的。处罚基准:处10万元以上13万元以下的罚款。”申请人的违法行为属于轻微违法行为。申请人不存在从轻或从重处罚的情形。申请人的违法行为使得案涉建筑的质量安全处于不确定的状态，存在不可消除的危险且无法改正，被申请人充分考虑了申请人在听证会中的意见，综合考量违法事实、性质、情节、社会危害程度以及相关证据，对申请人的上述两种违法行为，共作出罚款壹拾壹万元伍仟元的行政处罚，不存在未遵循过罚相当原则，处罚结果过重的情形。综上所述，请求复议机关维持被申请人作出的处罚决定。

经查明：

2023年3月，申请人在济源市某村某街某巷X号施工建设，施工前未取得建筑工程施工许可证，施工过程中未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验。该建筑物坐北向南、五层，层高为3米，东西长13.5米、南北宽17米。申请人建了三层，建成面积大约688.5平方米的框架结构建筑。2023年12月4日，被申请人就案涉建筑物对申请人工作人员进行了调查询问并作了询问笔录，申请人工作人员陈述未办理建设工程施工许可证，施工前混凝土及建筑构配件没有进行检验复试。2023年12月4日，被申请人进行立案调查。2023年11月22日，被申请人对案涉建筑物进行现场勘验并作了现场检查勘验笔录。2023年12月28日，被申请人对申请人作出济建管施罚先告字〔2023〕第XXX号行政处罚事先告知书，并进行了送达。申请人在法定期限内未提出陈述申辩，提出了听证申请。2024年1月16日，被申请人作出行政处罚听证公告。当天，被申请人对申请人作出行政处罚听证通知书，并进行了送达。2024年2月1日，被申请人组织召开了听证会。当天，申请人向被申请人提交了《建筑工程承包施工合同》、营业执照复印件、建筑业企业资质证书。2024年3月11日，被申请人对案件进行了重大复杂案件集体讨论。2024年3月25日，被申请人对申请人作出济建管施罚决字〔2023〕第XXX号行政处罚决定书，对申请人施工前未取得建筑工程施工许可证的违法行为处以伍仟元整罚款的行政处罚；对申请人未对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验的违法行为处以壹拾壹万元整罚款的行政处罚，并进行了送达。

以上事实有下列证据证明：立案审批表、询问笔录、现场检查勘验笔录、现场照片、行政处罚事先告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、集体讨论笔录、行政处罚决定审批表、行政处罚决定书、送达回证等。

本机关认为：

申请人施工前未办理建筑工程施工许可证的行为，违反了《建筑工程施工许可证管理办法》第三条的规定，根据《建筑工程施工许可证管理办法》第十二条的规定，依法应给予处罚。被申请人结合申请人的违法行为的事实、性质、情节、社会危害后果，参照《建筑工程施工许可管理办法行政处罚裁量基准》，对其依法作出了处罚。申请人未对建筑材料、建筑构配件、商品混凝土进行检验的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第二十九条的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十五条的规定，依法应给予处罚。被申请人结合申请人的违法行为的事实、性质、情节、社会危害后果，参照《建设工程质量管理条例行政处罚裁量基准》，对其依法作出了处罚。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第六十八条之规定，决定如下：

维持被申请人作出济建管施罚决字〔2023〕第XXX号行政处罚决定。

申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

                         二〇二四年七月二十五日