行政复议决定书
济政复决〔2023〕第47号
申请人：济源市某幼儿园。
被申请人：济源市市场监督管理局。
申请人不服被申请人2023年7月4日作出的济市监沁处罚〔2023〕XX号行政处罚决定书，向本机关提出行政复议申请，本机关于2023年7月17日受理，现已复议终结。
申请人的复议请求：
撤销被申请人于2023年7月4日作出的济市监沁处罚〔2023〕XX号行政处罚决定书。
申请人的理由：
被申请人所作处罚决定认定事实不清。(一)申请人的行为是消费行为，处罚决定对申请人的行为性质定性错误。本案中，申请人购买火腿肠的用途不是用于销售，而是用作自己内部食堂制作餐食的原材料，供学生和教师食用。根据《食品安全法》第七十二条和《河南省食品小作坊、小经营店和小摊点管理条例》第三条的规定，所谓的经营行为应当是买进并直接销售的行为。申请人买进火腿肠的目的用于制作食品，并非将所购食品直接用于销售，不属于法律规定的对火腿肠的经营行为。因此，处罚决定将申请人的行为定性为经营行为，属于对行为性质定性错误。(二)主体认定错误。根据处罚决定的处罚逻辑，是将申请人认定为食品经营单位，但申请人并没有经营火腿肠的行为。如果将内部食堂作为独立的经营单位，那么就不应当对申请人进行处罚。即使将内部食堂认定为食品经营单位，由于食堂并没有直接将案涉火腿肠进行直接销售，也不属于经营行为。由于申请人不是食品生产经营企业，被申请人以申请人进行食品经营为由对申请人进行处罚，属于主体认定错误。(三)处罚决定内容自相矛盾。在处罚决定书经查部分认定，“当事人购进该批‘三明治肉灌肠’牌肉味王的用途是加工食品时使用，供给学生及教师使用”，但是在处理意见及依据部分，却又称“济源市某幼儿园食堂经营超过保质期的行为……”将申请人购进“三明治肉灌肠”牌肉味王火腿肠的行为认定为经营。这是明显的自相矛盾，依法应当纠正。该处罚决定适用法律错误。从以上论述可知，申请人购入火腿肠是作为饭菜的原材料使用的，并非为了经营，且申请人本身既不是食品经营单位，也没有使用过期食品或食品原料的行为，被申请人依据《食品安全法》中有关对食品生产经营单位进行处罚的条款对申请人进行处罚，属于适用法律错误。根据处罚决定书查明的事实，案涉火腿肠(收据上为“三文治”)购买于2022年10月10日，生产日期为2022年9月28日，保质期为常温保存120天。购买后在保质期使用过两次，之后一直没有使用。案涉火腿肠整箱包装24根，扣除使用记录证明的保质期内已经使用3根，应当剩余21根，被申请人对申请人现场检查时查到21根，数量吻合。这也可以证明申请人在超过保质期后对火腿肠没有使用行为。因此，对于火腿肠而言，幼儿园购买火腿肠不是为了销售，不属于经营行为，且没有使用过期火腿肠。被申请人适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项“生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”对申请人处以罚款和没收的处罚，属于适用法律错误，依法应当撤销。同时，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第十二项规定，违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正，给予警告;拒不改正的，处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证: (十二) 学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位未按规定履行食品安全管理责任。被申请人在法律对学校、托幼机构等集中供餐单位有明文规定的情况下，却偏偏适用针对食品经营单位的条款对申请人进行罚款等处罚，存在明显的主观恶意，应当被认定为逐利执法，除依法应当撤销被申请人的处罚决定书外，还应当对有关责任人进行党纪、政纪处分。该行政处罚违反法定程序，被申请人于2023年3月7日当天对申请人进行现场检查时，没有当场出具扣押决定书，2023年3月8日没有对申请人进行询问。卷宗中所附扣押决定书及询问笔录，均是于2023年5月26日在沁园市场监督管理所倒签日期所作，且询问笔录中的内容是案件经办人提前制作好，未经申请人查看，直接要求申请人在笔录上签字，签字时只有一名工作人员在场。被申请人的上述行为违反了行政处罚的法定程序，其作出的处罚决定书依法应当撤销。（四）关于未履行食品进货查验记录制度的说明：3月7日，被申请人检查期间，申请人食品安全管理人员未查到有关“火腿肠”的记录。当时进货人去进货了，电话未打通。进货人回来时，执法人员已走。经询问进货人后得知，出货单和进货台账上显示的是“三文治”，供货合同和经销商的营业执照一应俱全。
综上，被申请人认定事实不清，对申请人行为性质定性错误，适用法律错误，违反法定程序，且存在逐利执法的嫌疑，其所作《处罚决定书》依法应当被撤销。
被申请人答复：
2023年3月7日，被申请人执法人员对位于济源市沁园办事处南夫居委会的申请人食堂进行现场检查。该幼儿园为民办非企业单位;取得《食品经营许可证》，主体业态:单位食堂(托幼机构食堂)。在该幼儿园原料仓库检查时,发现原料置物架上存放有一箱“三文治肉灌肠”已拆封，用去3根还剩21根，生产日期为:2022年9月28日，保质期为:常温保存120天，制造商：河南某食品有限公司，规格:计量销售，已超过保质期。申请人无法提供供货商资质，检验报告等，未执行进货查验记录制度。被申请人于2023年3月8日开始立案调查。经调查，该“三文治肉灌肠”于2022年10月10日采购，采购数量为一箱，购进单价每箱85元，置放于申请人原料仓库置物架上。当事人购进该批“三文治肉灌肠”的用途是加工食品时使用，供学生及教师食用，采购回来后在10月12日仅使用过一次，春节开学后没有再使用过。当事人未查验供货者的许可证和产品合格证明文件，未履行进货查验记录制度，本案货值金额为74.5元，无违法所得。申请人的行为符合《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项关于食品经营的界定，属于《中华人民共和国食品安全法》适用范围。申请人经营超过保质期的食品的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项规定;申请人未履行查验供货者资质和食品合格证证明文件的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款规定;申请人未履行食品进货查验记录制度的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第二款规定。被申请人根据该案的事实、性质、情节和社会危害性，参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准》，对该案裁量等级认定为从轻。对申请人经营超过保质期的食品的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定，对申请人作出没收超过保质期的食品“三文治肉灌肠”21根，罚款51000元的行政处罚;对申请人未履行查验供货者的许可证和产品合格证明文件、未执行进货查验记录制度的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项规定，对申请人给予警告行政处罚。综上，被申请人责令申请人改正上述违法行为并给予申请人警告、没收超过保质期的食品“三文治肉灌肠”21根、罚款51000元的行政处罚。综上，被申请人作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚适当，应予以维持。
经查明：
2023年3月7日，被申请人执法人员对申请人的单位食堂(托幼机构食堂)进行现场检查时，发现仓库原料置物架上存放有一箱“三文治肉灌肠”已拆封，用去3根还剩21根。该“三文治肉灌肠”生产日期为2022年9月28日，保质期为常温保存120天，制造商为河南晟锦食品有限公司，用去3根还剩21根，已超过保质期。申请人无法提供供货商资质、检验报告等，未执行进货查验记录制度。当天，被申请人对申请人未履行查验供货者许可证和出厂检验合格证，未建立食品进货查验记录制度和从事食品加工餐饮服务从业人员未按规定佩戴口罩等行为作出责令改正通知书；对申请人涉嫌经营超过保质期食品原料实施扣押行政强制措施。2023年3月8日，被申请人进行立案调查并对申请人的法定代表人作了询问笔录。2023年4月5日，被申请人对申请人作出解除行政强制措施决定书，对扣押物品解除行政强制措施。2023年5月29日，被申请人对申请人作出行政处罚告知书，申请人在法定期限内提出了陈述申辩意见。被申请人复核后对申请人的意见不予采纳。2023年6月8日，被申请人决定延长办案期限30日。2023年7月4日，被申请人对申请人作出济市监沁处罚〔2023〕XX号行政处罚决定书，对申请人食堂经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，责令申请人改正上述违法行为并对申请人作出如下处罚：1.没收超过保质期的食品“三文治肉灌肠”21根；2.罚款51000元；对申请人未履行查验供货者许可证和食品合格证证明文件、未履行食品进货查验记录制度的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款和第二款的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，责令申请人改正违法行为，给予警告行政处罚。
以上事实有下列证据证明：现场笔录、责令改正通知书、实施行政强制措施决定书、立案审批表、询问笔录、解除行政强制措施决定书、行政处罚告知书、申诉状、复核笔录、行政处罚决定书、民办非企业单位登记证书、食品经营许可证、提取的涉案物品照片等。
本机关认为：
《中华人民共和国食品安全法》第二条规定:在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；……。本案中，申请人食堂经营项目为热食类食品制售，符合《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第一项关于食品经营的界定，属于《中华人民共和国食品安全法》调整范围。申请人食堂经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项的规定，依法应给予处罚；申请人未履行查验供货者许可证和食品合格证证明文件、未履行食品进货查验记录制度的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第一款和第二款的规定，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条第一款第三项的规定，依法应给予处罚。被申请人结合申请人的违法行为的事实、性质、情节、社会危害后果，参照《河南省市场监督管理行政处罚裁量基准》，对其作出的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：
维持被申请人作出的济市监沁处罚〔2023〕XX号行政处罚决定书。
申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
二〇二三年九月十四日