行政复议决定书
济政复决〔2021〕第15号
申请人：河南省某某公司
被申请人：济源市自然资源和规划局
申请人因不服被申请人2020年12月28日作出的取消申请人某标段第一候选人中标资格的投诉处理决定，向本机关提出行政复议申请，本机关于2021年1月6日予以受理。
申请人的复议请求：
请求依法撤销被申请人于2020年12月28日作出的取消申请人某标段第一候选人中标资格的投诉处理决定。
申请人的理由：
申请人通过公开竞标，取得济源市林业局(下称招标人)所属的河南省某工程某标段的第一中标人资格，公示期为2020年12月2日至2020年12月4日，公示期内招标人及招标代理公司未收到任何异议。2020年12月28日，该项目的行政监督部门济源市自然资源和规划局下发了该项目的情况说明及投诉处理决定书，主要内容是申请人项目经理王某被认定为有在建行为，根据某工程某标段招标文件，取消申请人某标段第一中标人的资格，申请人认为该投诉决定程序违法、事实不清、证据不全、适用法律错误，具体如下：
1.被申请人作出行政行为前的调查取证程序违法。2020年12月8日，被申请人委派两位工作人员前往宜阳县城市管理局，对申请人的项目经理是否存在在建工程及该工程是否组织竣工验收情况进行调查取证，该调查取证行为违反了《河南省行政执法条例》第二十四条规定。根据我国行政法律规定，行政机关作出具体行政行为前，如需现场取证的，应委派的执法人员不得少于两人。但是，经申请人查明，郑某非被申请人工作人员，故该取证程序违法。
2.被申请人作出该具体行政决定时，没有告知申请人作出行政决定的事实、理由和法律依据，没有告知申请人享有陈述和申辨的权利。被申请人依据注册建造师管理办法和招标文件，作出具体行政行为，属于适用法律错误，亦属违法。被申请人虽然列明其依据《注册建造师执业管理办法》、某工程某标段招标文件作出取消申请人第一中标候选人资格，但是，其实质上避重就轻，《注册建造师执业管理办法》只是规范注册建造师的执业行为行政规章，不是本次具体行政行为的法律依据，其行政行为应予撤销。作出本次具体行政决定时，也没有过告知申请人享有陈述和申辩的权利，属于程序违法，违反了《河南省行政执法条例》第十六条、第二十七条、第二十八条规定。
3.申请人已向被申请人完成举证，证明和自己相关的三个项目都已经完工，其中两个项目已经竣工验收，争议的宜阳县项目也已经完工，并且交付使用，不存在申请人项目经理有在建项目这一事实。2020年11月20日宜阳县城市管理局向申请人出具了完工证明，允许施工人员撤离现场。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项:建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故被申请人认定的事实也属于错误，申请人的项目经理不存在有在建工程这一事实。
4.被申请人作出的具体行政行为后，给予申请人十日进行行政复议或诉讼，该条款违反法律关于行政复议或行政诉讼的期限的规定，应属无效。
5.被申请人作出的该具体行为，违反了《招标投标法实施条例》第六十条的程序性规定。《招标法实施条例》第六十条第一款、第二款对招标过程中利害关系人如何提出异议、投诉方式进行了明确规定。利害关系人如果对中标结果不满意，应该先提出异议，对异议不满意才可投诉。本案中，利害关系方未对招标人提出异议，直接向被申请人投诉，被申请人依据投诉作出具体行政行为，属于违反程序性规定。本项目公示期为2020年12月2日至2020年12月4日，公示期我公司未收到任何异议的通知，2020年12月17日，我公司收到济源市自然资源和规划局通知，我公司对济源市自然资源和规划局收到投诉的日期存疑，是否已过投诉时效。
被申请人答复称：
1.《河南省行政执法条例》是针对河南省内所有行政执法活动作出的规定，具有一般法的属性。《河南省公共资源交易异议与投诉处理暂行办法》是专门针对招投标活动中对异议和投诉的处理程序作出的规定，具有特别法的属性。因此，基于招投标活动的特殊性和特别法优于一般法的法律原则，本案中被申请人的行为应适用《河南省公共资源交易异议与投诉处理暂行办法》的规定。
2.申请人所谓的被申请人向宜阳县城市管理局的调查取证，并不是《河南省公共资源交易异议与投诉处理暂行办法》第十八条第(二)项规定的调查取证，而是被申请人向宜阳县城市管理局发出的询问函件，因招投标活动的投诉处理需要快速调查、防止招投标活动被拖延而失去其作用的原因，被申请人没有通过邮寄的方式，而是指派工作人员将询问函件直接送达宜阳县城市管理局，并将宜阳县城市管理局出具的证明一并取回，是为了快速解决问题，符合高效行政的要求。且宜阳县城市管理局出具的证明也真实、客观，并与申请人提交的证据相互印证，并未侵害到申请人的实体权利。
3.对申请人提出的“其中两个项目已经竣工验收”，被申请人没有异议并已认定，且与本案无关。而《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》现已被最高院明令废止，且该司法解释是适用于因建设工程施工合同而引起的民事纠纷，其中第十四条的规定只是为了保护施工方的财产权而作出的规定，并不适用于行政处理程序。而《注册建造师执业管理办法》第9条第2项明确规定，“工程验收合格”方能认定不属于项目经理具有在建工程。
4.被申请人给予申请人十日的复议或诉讼期限，一是基于招投标活动的特殊性，二是并没有影响到申请人复议或诉讼的权利，三是不违反《河南省公共资源交易异议与投诉处理暂行办法》的规定，因此不属于程序违法。
5.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条规定的先向招标人提出异议的程序，是特指该条例第二十二条、四十四条、五十四条规定的情形，而本案并不属于这三条规定的情形，因此不能适用该条例第六十条规定的先向招标人提出异议的程序规定。
经查明：
2020年12月2日，河南某招标代理机构对河南省某工程某标段中标候选人进行公示，申请人为第一中标候选人，项目经理：王某。2020年12月8日，河南某某公司向被申请人递交投诉书，投诉：“申请人的项目负责人王某在中标时已有在建项目。根据招标文件的无在建承诺的要求，已涉嫌提供虚假承诺，应取消其第一中标人候选人资格”。2020年12月8日，被申请人受理该投诉。当日被申请人委派两名人员进行了调查。被申请人根据调查情况于2020年12月28日作出了2020-01投诉处理决定书，其处理决定：取消申请人某标段第一中标候选人资格。
以上事实有下列证据证明:招标文件、受理通知书、投诉书、函、处理决定等。
本机关认为：
根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十五条规定,行政监督部门调查取证时，应当由两名以上行政执法人员进行，并做笔录，交被调查人签字确认。本案中，被申请人调查 人员不符合上述规定。根据《河南省行政执法条例》第二十六条第一款规定，行政执法机关在作出行政执法决定前，应当依法告知当事人作出行政执法决定的事实、理由和依据，并告知当事人享有陈述和申辩的权利。《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第十六条和《河南省招投标异议投诉处理办法》第二十条第一款第一项规定,在投诉处理过程中,行政监督部门应当听取被投诉人的陈述和申辩,必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。本案中，被申请人在作出取消申请人某标段第一候选人中标资格的投诉处理决定前，没有告知、听取申请人的陈述和申辩，违反法定程序。
综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定如下：
一、撤销济源市自然资源和规划局于2020年12月28日作出的xx号《投诉处理决定书》。
二、责令济源市自然资源和规划局在法定期限内重新作出行政行为。
申请人如不服本决定，可以在收到本决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
2021年2月25日